学位法草案将提请二次审议 确保博士学位质量

一般而论，如果一国奉行权责平衡原则，不论其具体制度采取何种形态，在最低限度上或可认为该国是一个法治或宪政国家。

在现代社会，法律制度的具体操作更为精细和严密，法律制度的运行更为透明和公开， 法律程序的适用更加广泛和普遍，通过法律实现社会秩序的过程和结果也显得更加理性和完善。判断一种社会秩序的存续能力和生命力主要有两个基本标准，第一，这种秩序应当符合作为其载体和基质的个体的人性需求。

在一个法治意识不强和法律信仰不坚定的社会，法律体系的理性化程度不高且长期游离于普通老百姓的日常生活之外。1.法治建设通过提高中国国家治理的合法性与有效性来实现国家治理能力的现代化 有学者认为，专业化、职能化的法律惩罚是一种权力更为灵敏、精巧、迂回、隐蔽和省力的运用。另一方面，自我管理反过来又使人们更有可能过上美好的生活[7]。独立和公正则是司法权威的源泉，司法公正是司法的灵魂，司法独立是司法公正的前提。在一个日益个人主义、工业化、城市化、市场化和世俗化的现代社会中，在处理日益分散的公民之间的冲突时， 法律成为解决社会冲突和利益矛盾、实现社会控制和国家治理最重要的工具和手段。

坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，则是法治中国建设的战略路径。（二） 法治建设是国家治理能力现代化的根本保障 通过社会化的方式使一个群体的道德准则内化，是确保社会控制的一个典型机制。[75] 显然，施米特这里描述的并非雅典式的直接民主，而是一种领袖—大众结构下的特殊的民主。

绝对宪法是作为统一整体的宪法，其核心含义可以分解为：（1）在存在论意义上，作为政治统一体的生存方式。这一点在德国公法史上也不稀罕。（2）在规范论意义上，作为根本法。[30] 同上，第167—168页。

施米特对此似乎并无异议，而只是认为魏玛宪法赋予国事法院的司法权不足以构成美国宪法意义上的宪法守护者资格，而按照施米特自身发展出来的政治概念和宪法概念，法院更加缺乏守护绝对宪法的正当性资格与能力。联系施米特绝对宪法概念的存在论和规范论的两个层面，作为政治决断的实定宪法分别具有两种存在形态：（1）前宪法律状态，制宪权主体已经做出了关于政治统一体的类型与形式的总体决断，这构成了实定宪法的始源性存在。

施米特是以同质性的民主制来否定任何一种议会制的，因此，英国式的议会自己不可能得到施米特的青睐。[9] 刘小枫选编：《施米特与政治的现代性》，魏朝勇等译，华东师范大学出版社2007年版。三、施米特政治宪法理论的制度化：总统自己 通过上述考察与分析，我们理解了施米特发展其政治宪法理论的背景和概念基础。施米特在解读卢梭的契约和公意之间的张力时，实际上隐含着对民主同质性的如下设定：作为制度的前提，可由先知预先获得。

这样一来，宪法本身就朝着两个方向化为乌有：一方面是几句多少还算漂亮的套话，另一方面是大量互不关联、有着外在标记的法律。从浪漫派批评到代议制批评，这些学术工作构成了施米特建构政治宪法理论的一个导引。该文在1931年经施米特扩充而成为一本独立的专题论著。施米特认为这是宪法概念相对化的结果。

施米特在《宪法学说》中建立了宪法概念的类型学，即其第一章到第四章分别讨论的绝对宪法、相对宪法、实定宪法和理想宪法。德国当代著名宪法学家Dieter Grimm2010年夏应邀来北大讲授德国宪法，笔者曾有幸聆听，并当面询问过施米特宪法学说对德国基本法的影响，教授本人给出了肯定回答。

那么，施米特会拿出什么样的方案来守护他的绝对宪法呢？其政治宪法理论的制度化面向如何呢？ 1929年，施米特发表《宪法的守护者》一文，初步提出了总统作为宪法的守护者的命题，以对抗凯尔森的法官作为宪法的守护者的规范主义命题。[49] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第5页。

[64] 尽管施米特有着浓厚的政治神学背景，但笔者关注的是理论论述的政治法学的层面。这是当时的国家学常犯的错误。那么人民自己怎么样呢？作为现代语境下的政治宪法理论家，施米特不可能在理论前提上否认人民主权，但也不意味着承认人民出场的实践价值。什么是绝对的？抑或什么是根本的？施米特认为是一般国家生活的总规范、作为完整的统一体的根本法和‘诸法律的法律[53]。确实，德国公法史在德意志同盟（1866年）和德意志第二帝国（1871年）之后记录了一般国家学说的衰落和国家法的实证主义的发达，拉班德的国家法的实证主义取得了支配地位，他本人则成为帝国国家法自信心的一座丰碑[17]。只有借助这一区分，才能够正确认识施米特宪法概念的超实证性特征，即其实定宪法，也才能理解他对于理想宪法的局限性的批判。

正是从魏玛代议制表现欠佳而德国的内外处境又极其危急的历史缝隙中，施米特开始了自身关于德国版的政治宪法理论的建构。这是作为法学的神学家的施米特的本来理论面目，对其作品的领悟因此也就可以有启示（神学）和启发（理性）两个层面，本文侧重的是后一层面。

施米特政治宪法理论以其独特的政治概念和宪法概念为逻辑支点，以非常政治为情境预设，以政治同质性和单一领袖人格为理想目标，形成了相对系统的理论体系。问题是，施米特的民主的同质性是制度的结果还是制度的前提？如果同质性是制度的前提，是客观存在的，且可以由先知预先获得，则民主程序本身将丧失实质性，成为先知启蒙和说服大众的过程。

施米特借助绝对宪法/相对宪法这一对范畴提出了关于宪法/宪法律的重要区分，这是其宪法学说的概念基础。这是贡斯当为法国的立宪君主制中的君主寻找到的宪法角色和存在理由，这是一种实质性的现代君主，是立宪君主制的欧陆版。

[3] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版。[19]确实，施米特是一个具有充分的政治意识、非常敏感的魏玛时期知识分子，他的理论研究并非纯粹的学术考据或概念游戏，而是有着强烈的处境意识和现实关怀，始终注意将现时代的重大问题带入具有思想史面貌的思考之中。施米特可谓抓住了经典代议制的核心，即通过辩论呈现理性审议的过程，探寻真正的共识，然后以共识为基础做出决策。与过去五十年里建立的统计学的精确计算相比，通过万众欢呼，通过某些不言自明的事情，譬如一目了然、无可否认的表现，人民的意志同样能够得到表达，甚至表达得更好。

代议制尽管有诸多不如人意之处，但却是次好的选择。从学术关系上讲，施米特是长辈，阿克曼是晚辈，阿克曼读过施米特，但由于阿克曼构建自身理论时强烈的民族主义动机而基本排除了对欧洲理论范畴的借用，而施米特晚年蛰伏故乡，交往甚少，且阿克曼主要作品开始出版时（1991年）施米特已经去世，故施米特应该没有读过阿克曼。

施米特关注的不是魏玛代议制残余的若干制度性功能，而是其思想原则或精神基础在理论和实践上的崩溃。[59]这样一些决断属于政治宪法的基本原则。

在《宪法学说》的后续章节中，施米特细致考察了现代宪法的国民法治国要素和政治要素，显然，在他看来，政治要素具有优先性。（4）施米特设定的护宪者的任务不是守护宪法律，而是守护绝对宪法，是守护德意志民族根本的政治决断，维护德意志民族整体的政治存在，这显然是一项超越具体的宪法司法的政治性任务。

施米特提到了战前的德国国家学对这些决断的理论认知上的偏颇： 战前的国家学没有认识到这类决断的本质，总觉得这里有一些并非法律规范的成分，‘所以就认定这类决断只是‘纯粹的宣言、‘纯粹的声明、甚至只是‘空洞的套话。所以，施米特的国家完全不同于凯尔森的国家，它始终保持着一种战士的形象，这种政治性理解又是与施米特的政治世界观相联系的：世界并非政治的统一体，而是政治的多样体，其本质在于各个民族通过划分敌友和坚决斗争而实现自身的政治存在。那么，中国在宪法阶段上处于何种状态呢？许章润教授在2008年说中国步入训政初期，在2011年说中国需要加紧迈入训政中期，可想而知，在新世纪初，中国大体处于训政的边缘。不过，这种时空的错位与隔离并不影响二者之理论对中国学界发生某种共时性的影响。

[68] 凯尔森模式不同于美国模式，采取的是一种专门法院模式，他在1930年回应施米特的《宪法的守护者》的论文中重构了贡斯当的中立性权力学说，拒绝了施米特对该学说的人格化因素的利用，而将中立性权力设定为一种机构化的权力，从而为其专门法院模式的正当性补充了理论论据。（4）选择议会代议制的决断。

值得注意的是，在存在论与规范论的双重意义上，施米特始终倾向于存在论，他坚决否认宪法规范的绝对性或根本法能够自我证成，而是将其根源界定于一种特定的整体政治意志之上。[18] 阿克曼曾以权利本质主义概括德国宪法的主要特征，但这种特征主要是1949年《基本法》之后的状况。

[60] [德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第29页。[77] 哈贝马斯的理论建构处于战后德国思想家寻求国家认同之新型基础的集体努力之中，有关宪法爱国主义在德国的理论发展情况，参见翟志勇：中华民族与中国认同——论宪法爱国主义，载许章润主编：《历史法学》（第三卷·宪法爱国主义），法律出版社2010年版，第164—170页。